第二节 中国地方营商法治环境制度载体的界定

2008年以来，中国进入经济结构全面调整的重要时期，各个区域、省、市由此展开了激烈的地方经济发展竞争，众多地方政府争相给予企业投资以各种“减税让利”，这种“拼优惠”的竞争遭到了多方批评。如何实现地方经济的高质量和可持续增长，成为地方政府必须认真思考的问题。

经济学研究认为，制度对资源配置和经济发展产生直接影响，制度因素是影响企业决策和经济发展的重要软环境，而政府又是决定制度因素的主要力量。那么地方政府能否从优化地方法治环境入手助力地方经济发展？对这一问题，经济学视角的回答是肯定的，但从法学视角审视，其中却隐含着一系列的疑问与争论：在采用单一制体制的中国，各个地方的经济发展制度有无差异？如果有，这些差异通过什么样的载体来表现？在地方立法权限有限的中国，这些影响经济发展的地方制度因素综合体是否属于“地方营商法治环境”？本节试图从法律制度与经济发展的关系出发，打开地方营商法治环境这个处于经济学和法学研究交集但存在诸多疑问的“黑匣子”，在回应上述问题的基础上，论证中国地方营商法治环境的构成。

一、经济学视角下法治环境对区域经济发展和营商决策的影响

从宏观层面看，经济学研究关注的核心问题是资源配置与经济发展。西方经济学对法律和制度的关注主要源起于“科斯定理”对法律制度与交易成本和资源配置关系的揭示。罗纳德·哈里·科斯认为，在交易成本为零的情况下，无论法律对权利如何进行初始配置，当事人之间的自主交易都会导致资源配置自动达到“帕累托最优”的结果，因此，交易成本为零的理想世界里，法律制度与资源配置结果不相关，无论法律制度如何规定和运行，资源配置和经济发展都不受影响。然而，在交易成本不为零的现实世界里，资源权利的不同界定和配置会直接影响资源配置的最终结果，从而影响经济发展。因而，国家和地方的法律以及各种规范性文件只要决定或影响了某种市场资源的分配和交易规则，就会对市场资源配置产生影响，从而影响经济发展。这些制度对于资源权利分配和交易的不同规定，不仅仅关涉公平，还可能会导致不同的经济发展差异和公共福利大小。

经济学视域下，这些对市场资源分配与交易产生实际约束力的规则，无论其出自中央立法还是地方规定，都属于影响经济发展的法治环境因素。因此，中国不同地方经济发展水平和公共福利资源的多少，和不同地方不同制度规定和运行的差异紧密相关，改善制度规定和运行现状，可能为地方经济发展和公共福利作出贡献。

从微观层面看，经济学研究关注生产者和消费者决策，而制度如何影响企业决策进而影响经济发展，是经济学关注法治环境的另一重要视角。投资者在对投资类型、投资额度、投资目的地、投资方式等问题进行投资决策时，必然要考虑到影响其投资回报和风险的各种非由投资者控制的外在因素。经济学将这些因素概括为“投资环境”，通常包括政治环境（如国家政权和社会的稳定程度）、市场环境（市场消费能力及消费习惯）、自然环境（自然资源保有量以及开发水平、利用程度等）、基础设施环境（如供电、交通、通信等）以及法治环境（通常指对投资者产生约束力的各类制度规定及其实际运行情况）等。如前节所述，经济学研究这些因素与投资者选择的影响关系，并站在投资者的立场上对不同国家、不同地区、不同时期的投资环境进行对比分析，为投资者正确作出投资决策提供帮助，也反过来为希望争取投资以促进经济发展的各级政府提供优化投资环境指引。因此，中国不同地区的投资环境差异，对企业投资决策产生重要影响，进而影响着不同区域的投资吸引力。

综上，法治环境对宏观资源配置和微观投资者决策都会产生重大影响，直接影响投资流向、投资运营质量、地方经济发展和地方公共福利。现有研究揭示了世界范围内各个国家之间的投资环境差异较大，以国别为单位的对比研究发现各国投资环境中的法治环境因素不仅重要，而且差异巨大，在中国范围内不同省市的投资环境差距也显著存在，而且法治环境因素在其中发挥重要作用。因此，在中国区域经济竞争中，对于希望助力地方经济发展的地方政府而言，可以明确的是相比饱受诟病的减税让利优惠刺激，构建良好的地方投资环境是上策，完善地方经济发展制度是构建良好地方投资环境的重要路径。然而，具体到地方营商法治环境如何构成？通过什么样的制度载体得以表现？现有经济学研究没有给出答案。

二、单一体制下中国地方营商法治环境差异及其制度载体

法治环境是经济发展软环境的重要决定力量，世界各国之间存在显见的投资法治环境国别差异，投资法治环境差异在同一国家内不同区域之间同样存在。

我国的国家结构形式属于典型的单一制体制，国家只有一部宪法、一个最高国家权力机关、一个最高国家行政机关，全国实行统一的法律体系，各个地方的权力都由中央以法律的形式进行规定。这与实行联邦制、不同州拥有不同宪法和法律体系的国家完全不同。因此，中国地方法治研究常常面临伪命题的质疑，法学视域下，研究者们常常质疑地方立法权非常有限的中国，地方法治环境是否应该有差异？会有多大差异？如何考察？以统计数据和问卷调查为支撑的经济学和法学相关实证研究，已经发现中国不同区域的地方营商法治环境不仅存在差异，而且差异显著。

经济学领域中，樊纲、王小鲁和朱恒鹏应用统计和调查，计算了我国31个省、自治区和直辖市近10年的市场化相关指数，其中的地区法治环境指数结果反映出我国的省际地区法治环境差异明显。王向在利用省级面板数据研究法治环境、城市化对生产性服务业发展的影响时，发现法治环境与生产性服务业发展之间的关系存在明显的地区差异，对于西部地区，法治环境对生产性服务业发展的影响不够显著，对于东部地区，不仅很显著，而且估计系数远大于全样本估计时的参数。邵传林从中国工业企业的微观数据出发，研究了法治环境对企业债务融资成本的影响，他的实证研究结果也反映了我国不同地区营商法治环境的差异，并得出结论：法治环境质量越高的地区，企业债务融资成本就越低。

法学领域中，学者们研究指出，“法律与社会经济发展水平互相影响，社会经济发展水平与法律发展水平正相关，这一规律同样适用于我国，地区发展不平衡影响了不同地区的法治发展，我国各省、自治区和市之间发展水平也表现出不均衡的特征”。中国法治政府评估小组的调查研究得出结果，经济发达的东部城市的法治化程度较高，中部城市适中，西部城市则最低。按照中国政法大学司法文明协同创新中心2017年发布的《中国司法文明指数报告2016》显示，我国31个省、市、自治区司法文明指数排名第一的上海，与排名最后的陕西，得分相差6.7分。

因此，在采用单一制体制的中国，客观存在着地区营商法治环境的差异，且东部省份与西部省份的差异不可小觑。那么，在全国适用统一法律体系的前提下，这些差异是通过什么样的制度载体来体现的？

首先，我国宪法和立法法直接赋予法律效力的地方性法规和地方政府规章，是我国地方营商法治环境差异的重要制度载体，我们称之为“被直接赋予法律效力”的地方制度。根据2015年修正的立法法，在我国具有法律效力的立法包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章。我国除特别行政区、经济特区外，全国各地方适用统一的宪法、法律、行政法规和部门规章，因而地区法治环境差异在立法方面主要表现在地方性法规和地方政府规章两种制度形式上。在不违反上位法的前提下，省级人大及其常委会有权根据本地方需要，制定适用于其管辖范围内的地方性法规；设区的市级人大及其常委会则有权对城乡建设与管理、环境影响评价、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。省级人民政府可以在不违反上位法和本区域地方性法规的前提下，为执行上位法和地方性法规以及具体行政管理事项而制定地方政府规章；设区的市级人民政府可在不违反上位法的前提下，在城乡建设与管理、环境影响评价、历史文化保护等方面颁行地方政府规章。因此，在全国适用统一法律体系的前提下，我国地方营商法治环境差异可能体现在具有法律效力的制度上，即地方性法规和地方政府规章的差异。而2018年修正的宪法规定，“设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行”，更进一步拓展了享有地方立法权的主体。

其次，我国宪法和立法法并未直接赋予法律效力的各级地方政府及政府各部门颁行的各类条例、规定、办法、细则、意见、通知等，则是我国地方营商法治环境差异的另一类重要载体，我们称之为“未被直接赋予法律效力”的地方制度。

根据立法法规定，只有特定级别的地方人民代表大会及其常务委员会和特定级别的地方政府才有权发布地方性法规和地方政府规章，并且地方性法规必须由地方人民代表大会主席团或者常务委员会发布公告予以公布，地方政府规章必须由省长、自治区主席、市长或者自治州州长签署命令予以公布。因此，由省级政府下属的各个厅、市级政府下属的各个局和各个区名义所发布的规则，不属于立法法所认可的地方政府规章，因而并未被立法法直接赋予法律效力，属于“未被直接赋予法律效力”的地方制度。

例如，国务院科学技术部2001年发布了《国家科技计划项目管理暂行办法》对国家科技计划项目专项资金的使用、管理、分配、监管进行规定。根据国务院前述规定，很多地方政府也相继出台了适用于本省科技主管部门分配和监管的科技计划项目资金的监管办法。例如，陕西省科技厅2013年发布了《陕西省科技厅科技计划经费和专项经费监督暂行办法》，西安市科技局则于2008年发布了《西安市科技计划项目管理暂行办法》，对由西安市科技局管理的科技计划项目分配与监管作出了相应规定。上述规则中，只有国务院科学技术部有权发布部门规章，陕西省科技厅、西安市科技局都属于地方政府下属的政府部门，不能等同于陕西省政府或西安市政府，因而都无权发布地方政府规章，所以他们发布的规则全部属于“未被直接赋予法律效力”的地方政府规范性文件。

三、地方政府规范性文件是地方营商法治环境的重要且必要载体

如前所述，中国地方营商法治环境由“被直接赋予法律效力”的地方法规及地方政府规章和“未被直接赋予法律效力”的地方政府规范性文件两类制度载体支撑，前者的法律属性和地方属性清晰，纳入地方法治环境考察范围不存在疑问。但将“未被直接赋予法律效力”的地方政府规范性文件纳入经济发展的地方法治环境考察范围，却触动了法学研究的敏感地带。部分法学学者认为这些“未被直接赋予法律效力”的规范性文件并不具有法律的属性，不能纳入法治环境的考察范围，以这些规范性文件为支撑的中国地方营商法治环境考察违反了“法治环境”考察的本意。笔者认为这些“未被直接赋予法律效力”的地方政府规范性文件本质上是地方营商法治环境不可缺少的重要内容，且考察这些规范性文件并不违反“法治环境”考察的本意。理由如下：

第一，这些地方政府规范性文件虽未被直接赋予法律效力，却在实践中实质影响着涉经济类法律制度的实际运行结果。法律制度本身是一套复杂的规范运行体系，大多规则来源于社会行为和社会关系实践，但各个规则都要经过从实践自下而上层层抽象为适用于管辖范围同类情况的普适性规则，然而规则上升为法律制度后，又要反过来经过自上而下的具体化过程，才能落实为每个具体法律主体的权利与义务。中央颁行的法律、行政法规和部门规章需要针对全国范围同类情况作出普适性规定，而这些法律、行政法规和部门规章在自上而下具体化的过程中又需要根据各地区具体情况进行相应的细化和落实。因为各地区经济社会发展和需要不可能完全同步，这些针对各地方具体情况的细化和落实不可能完全通过中央立法来实现，而需要通过各级各类地方制度层层具体化为最终执行的各种具体操作规则。在这样的具体化过程中，处于法律规则演化链条底端的地方各级各类规范性文件虽然未被直接赋予法律的效力，但却实际上对法律规则的直接结果产生实质影响。

例如，国务院科学技术部为落实国家促进科学和技术发展规划，曾于2010年11月发布了《科技企业孵化器认定和管理办法》（该办法属于“被直接赋予法律效力”的部门规章），明确规定国务院和地方各级科技行政主管部门负责全国和各地区相关事务管理，规定了经认定的孵化器可以享受的优惠政策和扶持，要求各地方政府应该在孵化器的用地、财政等方面提供优惠政策支持，并授予省级科技厅（委、局）参照该办法制定其辖区孵化器管理办法的权力。如果我们将这一规定视为法律规定的各级政府的“法定职责”，那么这一职责具体如何履行？显然，各地方政府具体给什么样的孵化器、以什么样的用地或财政优惠支持，必须根据各个地方经济社会发展的具体需要以及各地方财政收支情况来具体规划，从我国目前东西部经济社会发展差距来看，不同地方政府在这项“法定职责”的实施目标和实施能力上的差距可能还很大。因此，中央立法只能笼统地为地方政府规定这样一个“法定职责”的大方向，而无法规定任何的具体要求或标准，具体标准则只能由各级政府自己来定。正因为如此，该办法又明确规定省级以下科技行政主管部门可参照该办法制定地方孵化器认定和管理办法。根据《科技企业孵化器认定和管理办法》，很多地方的省、市科技厅都颁布了适用于本地区的相关认定和管理办法，甚至有的市辖区或者开发区也颁行了本辖区的相关规定。以陕西省为例，2010年11月科学技术部颁布《科技企业孵化器认定和管理办法》之后，西安市科技局2013年颁布了《西安市科技企业孵化器认定管理办法》（该办法已被2019年《西安市科技企业孵化器认定和管理办法》替代，在此仅为举例而用）、西安市高新区管委会则于2007年颁布了《西安高新区管委会关于扶持科技企业孵化器的暂行办法》、陕西省科技厅于2017年12月颁布了《陕西省科技企业孵化器认定和管理办法》。在上述例子中，省、市、区科技主管部门颁布的规则都属于“未被直接赋予法律效力”的规范性文件，但这些文件对于国务院科学技术部颁布的《科技企业孵化器认定和管理办法》而言，却是不可缺少的配套性制度，并且还对该部门规章的实施结果产生了实质影响。

因此，“未被直接赋予法律效力”的地方政府规范性文件，虽不是法律的直接组成部分，但却是考察法治环境所不容忽视的制度载体。

第二，从企业这样的微观市场主体的角度出发，很多“未被直接赋予法律效力”的地方规则恰恰是他们明确自身具体权利与义务，从而作出相应企业决策的直接参照。企业是经济发展的微观推动者，政府对市场经济的各种干预手段最终都是通过对企业行为的引导和规制来发挥作用的，因此，考察经济发展的地方法治环境，就需要从企业视角出发，考察法治环境是否为企业市场决策提供了明确稳定的预期。从企业的视角来看，他们的市场行为应该按照什么条件、依据什么程序、按照什么方式去具体行使自己的权利和履行自己的义务以及获得政府所可能给予的激励与惩罚，都要取决于层层落实中央法律法规的各级各类地方政府规范性文件。因此，他们虽“未以法律命题形式提出，但却是支配生活本身的法律”。

还是以前述科技企业孵化器认定问题为例，企业想通过自己的努力获得国家级科技企业孵化器资格以及相应的优惠与扶持，就要从被认定为区级、市级、省级科技企业孵化器开始，那么规定区级、市级、省级科技企业孵化器认定标准和优惠方式的各级地方政府规范性文件就是企业调整其行为方式的首要参考和依据。无论各类各级地方政府规范性文件是否被直接赋予了法律效力，这些地方规则都直接对企业行为的收益与成本产生了影响，从而直接影响了企业决策和各地经济发展。

第三，这些“未被直接赋予法律效力”的各级地方政府规范性文件，无论在数量还是在影响力上，都在影响经济发展的地方制度中占有非常重要的地位。

从数量上看，这些“未被直接赋予法律效力”的地方政府规范性文件在地方政府官网公布的浩如烟海的地方制度规则中占比很大。以陕西省西安市为例，本书项目组从投资者和企业关心的地方投资规则问题出发，针对投资优惠扶持规则、投资服务规则和投资许可与监管规则3个指标项下4级指标共105个问题，对西安市人大、市政府及市政府下属各局的22个政府官网上公布的万余部规范性文件进行了查找，对投资者关心的“专项资金”问题进行明确规定的政府文件累计239部，其中地方市人大及其常委会发布的地方性法规为9部，地方政府发布的地方政府规章仅有39部，其余全部为立法法“未直接赋予法律效力”的地方政府规范性文件，占比约79.9%。

从影响力角度看，这些地方制度直接影响了政府干预经济发展各类杠杆的作用发挥和企业的微观决策。自由市场与政府干预交互影响下实现市场经济良性发展是当代世界各国市场经济运行的普遍规律，政府通过财政拨款、奖励、税收、金融、规制等多种手段干预经济促进经济良性发展也是当代各国政府服务于本国经济发展的重要手段，这些财政金融杠杆的运行根本上是通过政府资源分配或者限制来调节企业成本收益，进而影响企业决策，达到间接调节市场的目的。

我国目前的税收财政系统决定了政府给予各个地方、各行各业、各个企业的资源分配，大多是通过不同行政层级间层层切块的方式实现的，即中央分配资源给省，省分配给市，市分配给各地区、各行业或者各企业。而这些资源分配规则、各行业和企业获取这些资源的申请规则，绝大多数是通过政府的各类规范性文件来进行规定的，特别是地方政府的各类规范性文件。因此，这些未被宪法和立法法直接赋予法律效力的地方政府规范性文件，对地方经济发展和企业决策产生直接影响，是影响地方经济发展的重要制度因素。

因此，考察影响经济发展的地方法治环境，特别是要真正发现和比较地方法治环境的差异，为地方政府助力经济发展找到具体的着力点和优化路径，“未被直接赋予法律效力”的地方政府规范性文件都是无法绕过和不可忽视的。

综上，法治环境对经济发展影响重大，实证研究表明在采用单一制体制的中国，各地方营商法治环境差异明显，“被直接赋予法律效力”的地方性法规和地方政府规章以及“未被直接赋予法律效力”的各级各类地方政府规范性文件是前述地区差异的制度载体。“被直接赋予法律效力”的地方性法规和地方政府规章依据立法法颁行，“未被直接赋予法律效力”的地方政府规范性文件，依据国务院组织法而颁行，只要其颁行不违反法律规定，就在一定管辖范围内具有约束力，因而两者所体现的地方制度差异并不违反我国的单一制体制和法治原则。以上述两类制度载体所构成的地方经济制度及其运行体系即是中国地方营商法治环境的内核。把本地方“被直接赋予法律效力”的地方性法规及地方政府规章和“未被直接赋予法律效力”的地方各级各类政府规范性文件，纳入考察范围，认真研究这些规则对企业市场决策和地方经济社会发展的影响，从而通过优化地方营商法治环境助力地方经济发展，既是响应中央加快完善社会主义市场经济体制、全面实现依法治国的号召，也是地方政府推动本地经济社会发展和提升本地公共福利水平的正确选择。