第二章 基础设施投资建设运营不同运作模式

第一节 传统的投资、建设、运营三阶段运作模式

一、传统运作模式的内涵

（一）定义与特征

1.定义

基础设施投资建设的传统运作模式是指在政府主导下，由投资方（政府为主）对基础设施项目进行投资，并通过招投标等方式选取施工单位进行基础设施项目施工建设，项目完工后交由投资方或第三方运营，由投资方承担基础设施全过程风险的运作模式。

2.特征

从前文的定义可以看出基础设施投资建设传统运作模式三个方面的基本特征，即政府主导性、政府投资为主、所有权与风险单方性。下面就对基本特征进行逐一分析：

（1）政府主导性。政府主导性是传统模式最为典型的特征，是基础设施自身的特征所决定的，基础设施领域不同于其他行业领域，它所提供的产品与服务不仅具有独特的技术属性，还在日常生活中的生存、使用与消费等方面体现出强烈的社会属性与公共属性。因此，作为我国国民经济的支柱型产业与国家经济发展的基础，政府必须在基础设施领域占据主导地位。在基础设施投资建设的传统三阶段运作模式下，政府在各个阶段都发挥着举足轻重的作用：在投资阶段，基础设施项目的前期立项、审批都需要政府决策完成，投资资金政府出资比也占绝大部分；在建设阶段，施工单位的选取与项目施工建设也需要受到政府部门的监督审查；在运营阶段，如若政府为该项目的投资方，则项目的后期运营管理要么由政府负责，要么由政府委托第三方机构负责。

（2）政府投资为主。根据《政府投资条例》第2条的规定，政府投资是指在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动，包括新建、扩建、改建、技术改造等。政府投资方式主要包括政府财政直接投资与基于政府信用的债务融资。政府财政直接投资是指政府使用财政拨款、财政收费、财政土地收入及专项资金作为基础设施项目的投资费用。而基于政府信用的债务融资则是基础设施项目建设向政策性银行贷款、商业银行贷款或发布企业债券、地方政府债券进行债务融资。

（3）所有权与风险单方性。基于所有权归属投资人的原则，基础设施项目的所有权在整个过程中应归属投资人。而传统模式的投资主体大多数是政府，且其所有权不因阶段的不同而产生分离，因此政府作为基础设施的所有权主体，既享有所有权，又需要承担全过程中可能产生的风险，即所有权与风险承担均为一体。

（二）优、劣势分析

1.优势

传统运作模式相比其他模式而言，拥有相对成熟健全的运作机制与配套制度，其在实践操作中更加顺利与高效。政府是基础设施传统模式中最重要的角色，其在整个过程中发挥着举足轻重的作用。在基础设施项目前期，政府利用政府信用进行债务融资，采取财政投资，相较于其他模式而言其融资的成本更低、效率更高。此外，传统运作模式以政府作为项目核心，其他方仅参与项目的一部分，在整个体系中体现出高度的行政属性，相较于其他模式多方主体力量角逐而言，可以集中力量去建设，效率更高，有利于节约时间成本。

2.劣势

（1）投资主体与建设单位分离。在传统三阶段运作模式下，可能会存在投资方与建设方分离的情形，即由建设单位提出项目建议书与可行性研究方案报政府部门审批，由政府部门确定投资计划并进行资金拨付，交由建设单位负责项目建设。在这个过程中，政府作为投资主体仅负责资金的拨付，而基础设施建设的全过程由建设单位负责，掌握了全部资金的使用权与决策权。由于建设单位无需偿还资金，且政府作为资金的投资者可能缺乏良好的监督机制，可能会导致资金利用率较低、基础设施项目严重超出预算。

（2）缺乏竞争机制。政府与国有企业作为基础设施的拥有者，通过横向与纵向的联系负责基础设施的管理与运营。政府所有体制下的基础设施领域可能呈现出产品与服务效率较为低下、社会资源浪费的局面，缺乏竞争机制的基础设施行业缺乏活力与发展的空间。

（3）投资资金短缺。1994年分税制改革后，中央财政收入所占比重大幅度上升，地方财政收入增长与快速增长的支出需求相比普遍拮据，预算内安排的投资比重很低，预算外资金因规范管理和税费改革等原因可用于投资的数额也大幅下降，基础设施欠账多建设资金缺乏。^[1]因此，单纯依靠政府财政与债务融资无法满足我国基础设施建设的需要与社会经济发展的需要。我国作为发展中国家与发达国家相比，基础设施覆盖率仍偏低，发展我国基础设施不能仅仅依靠政府投资，需要创新基础设施运作模式，引入社会资本参与投资。

二、传统运作模式的法律风险识别

基础设施项目所历经的时间过程是漫长的，其需要经历前期投资决策、中期施工建设、后期运营管理，这也意味着基础设施项目在整个过程中都可能面临不同的风险。从风险贯穿的时间阶段的不同，可以将其分为全过程法律风险与阶段性法律风险。所谓全过程法律风险是指该风险发生与作用的影响波及基础设施项目的全过程，所谓阶段性法律风险是指该风险发生与作用的影响主要及于基础设施项目的某一个或几个阶段。而风险识别是基础设施项目风险防控的第一步，也是基础设施项目风险防控的基础。下面就法律风险的类型进行分析：

（一）全过程法律风险

1.权力寻租风险

传统模式下的基础设施项目在全过程中可能更多面临权力寻租的风险。所谓权力寻租是指个人或者利益集团为了牟取自身的经济利益，而采取行贿等不正当手段对权力执掌者施加影响的活动，其实质就是寻求政府的强制性或特权供应，以便获取市场价格与权力价格之间的差额。^[2]除招投标环节，寻租行为的覆盖范围还涉及基础设施项目前期的立项审批，中期的工程建设、发包分包、材料采购，后期的运营管理方的选择。寻租行为不仅覆盖范围广，而且其造成的后果也是十分严重的。寻租者所输出的利益自然要在所获取的权力范围内进行收取。权力寻租的现象不仅会造成所建设的基础设施面临质量风险，存在质量隐患，危及社会公共财产与人民生命安全，还会导致国有资产严重浪费，扰乱市场秩序，严重影响政府的公信力。

2.不可抗力风险

《民法典》第180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”从法律条文规定的内容可以看出，构成不可抗力的情形需要同时具备不能预见、不能避免、不能克服三方面的要素。不可抗力的发生既包括自然灾害，也包括社会事件，其发生既可能会对整个基础设施项目产生严重的影响，也可能为日后产生法律纠纷埋下隐患。在诉讼实践中，尤其在基础设施项目建设阶段，不可抗力经常会被作为工期延误的抗辩理由。

【典型案例】 某风电公司与某建筑公司建设工程施工合同纠纷案

案号：（2017）黑民终567号^[3]

审理法院：黑龙江省高级人民法院

裁判类型：二审民事判决书

案情摘要：某风电公司于2013年11月30日与某建筑公司签订了《电力建设工程施工合同》。某风电公司将风电场风机基础工程发包给某建筑公司。计划开工日期为2013年12月1日，计划竣工日期为2014年2月28日，工期总历天数90天。2014年2月26日，某风电公司与某建筑公司签订《补充协议》。该协议约定，由于现场气候恶劣工期需顺延，将竣工日期自2014年2月28日顺延至2014年8月28日。后因项目进展产生纠纷，某风电公司诉请之一是要求某建筑公司承担因工期延误所造成的实际损失。

裁判要点：当事人双方签订的《补充协议》系双方真实意思表示，该协议将工期顺延至2014年8月28日，且明确了系现场气候恶劣，不可抗力导致工期需顺延，证实此次工期顺延并非某建筑公司原因所致，据此对某风电公司的诉请不予支持。

案例评析：本案是典型的因不可抗力导致工期需顺延的案例。在本案中，因发生气候恶劣的不可抗力因素，双方以签订《补充协议》的方式顺延工期。《补充协议》是双方当事人真实的意思表示，因此法院不支持工期延误损失的诉请，此点值得认可。在实践中，发承包方需要注意工程项目中的不可抗力风险。

（二）阶段性法律风险

1.投资阶段风险

在基础设施传统的三阶段运作模式下，政府始终是基础设施项目建设投资的中坚力量，经过投融资体制改革后逐步形成政府负债型的投融资模式，其主要方式为银行贷款、企业债券与地方政府债券。上述无论何种方式，都面临着到期还本付息的问题，政府作为基础设施项目的主要投资方，面临着巨大的还债压力与债务风险，这既关系着基础设施项目的后期建设与运营，也关系着政府信用。这里将重点论述地方政府债券的潜在风险。2014年10月2日国务院发布《关于加强地方政府性债务管理的意见》^[4]，首次提出地方政府可以发行专项债券。专项债券与一般债券或普通债券相对应，是地方政府或者特定机构为有一定收益的公益事业发行的，以特定项目收益为偿债资金来源的，由机构或者个人投资购买的债券。^[5]专项债券的出现为我国基础设施的建设发展提供了更强有力的资金支持。但是，地方政府债券所引发的法律风险不仅包括信用风险，还包括监管风险。信用风险，是指地方政府债券发行主体不履行还本付息义务所产生的风险。地方政府债券以地方政府作为发行主体，并以政府财政作为担保，但是同其他债务一样会受到利率波动、投资项目运营管理、宏观经济波动等因素的影响，从而给项目带来无法按约支付的风险。^[6]而监管风险，是指在国务院批准、财政部代发并代偿地方政府债券情况下，中央政府既是债券的监督主体也是事实上的发行主体所产生的风险。根据《代理发行2013年地方政府债券发行兑付办法》^[7]第2条规定，地方债是指地方政府作为债务人承担按期支付利息和归还本金责任，由财政部代理发行、代为办理还本付息和拨付发行费的可流通记账式债券。第3条规定，地方债发行实行年度发行额管理，全年债券发行总额不得超过国务院批准的当年发行额度。按照此办法的规定，地方政府是发债偿债主体，国务院和财政部则是上级监督机构。但实际上，地方债券发行数额与用途皆由中央政府确定、发行与还本付息工作由财政部代理，地方政府没有事实上独立的发债权，出现中央政府既是监督主体也是地方政府背后事实上的发行主体的监管风险。^[8]

2.建设阶段风险

（1）招标投标风险

招标投标所引起的风险是基础设施建设阶段常见的法律风险之一，其直接关系着建设工程施工合同的效力认定，同时由于其专业性与复杂性，处理结果与当事人的利益息息相关。根据《民法典》第788条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察合同、设计合同、施工合同。一般来讲，建设工程合同的签订有两种方式，一是直接签订，二是采用招标投标的方式进行。但是根据《招标投标法》第3条的规定，大型基础设施因关系着社会公共利益、公众安全，因此属于必须进行招标的项目。此外，发改委于2018年6月6日颁布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》^[9]第2条对必须招标的基础设施项目的范围进行明确化规定。招标投标制度是国家对基础设施项目进行监督规范的一种手段，其目的在于规范工程承发包制度，保护市场规则，防止暗箱操作、恶意串通等扰乱建筑行业秩序的情形。《招标投标法》与《招标投标法实施条例》中针对招标投标行为进行了规范与约束，禁止投标人相互串通投标或者与招标人串通投标或通过行贿的手段谋取中标，也禁止投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标，同时依法必须进行招标的项目必须进行招标，违反上述行为的，则中标无效，所签订的合同在诉讼中会被认定为无效合同。

【典型案例】 神某公司云浮分公司、神某公司与华某公司建设工程施工合同纠纷

案号：（2021）粤53民终284号^[10]

审理法院：广东省云浮市中级人民法院

裁判类型：二审民事判决书

案情摘要：2013年11月25日，神某公司云浮分公司（乙方）与华某公司（甲方）签订了《道路建设工程合作框架协议书》（以下简称《框架协议》）。签订上述《框架协议》后，神某公司及其云浮分公司应华某公司的要求于2013年12月1日开始进行施工，双方没有签订书面的施工合同。华某公司提供了道路建设工程的施工图（2013年8月版）给神某公司、神某公司云浮分公司作为施工依据。案涉工程于2014年8月10日全部完工并交付给华某公司使用，但至今双方对工程款仍未进行结算，华某公司也没有支付过工程款给神某公司、神某公司云浮分公司。

裁判要点：《招标投标法》第3条第1款第1项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”案涉工程为道路工程，属于关系社会公共利益、公众安全的项目，且华某公司属于国有控股有限责任公司，其回收本案的施工工程的资金属于国有资金，故案涉工程属于必须进行招标的项目，但案涉工程没有进行招标。案涉建设工程施工合同因违反法律强制性规定而无效。

案例评析：本案是典型的需要经招标程序而未招标进而导致合同被认定为无效的案例。在本案中，由于案涉工程是关系到社会公共利益、公众安全的项目，属于必须进行招标的项目，但案涉工程没有进行招标，因此施工合同因违反法律强制性规定而无效。在实践中，发承包方需要严格遵守法律法规的规定进行招投标程序，避免合同被认定为无效的风险。

（2）工程挂靠风险

关于挂靠的含义，住房和城乡建设部2019年1月3日发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》^[11]（建市规〔2019〕1号）第9条对挂靠的含义作出规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。此外，第10条还列举出认定为挂靠的行为：没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；“本办法第八条第一款第（三）至（九）项”^[12]规定的情形，有证据证明属于挂靠的。挂靠虽是建筑行业普遍存在的现象，但其不利于建筑行业的健康发展，因此在我国法律层面，对挂靠行为持否定性态度。根据《建筑法》第26条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质或以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。从上述的法律及规范性文件可以看出“挂靠”实质上就是一种借用他人资质承揽工程的行为。^[13]在实践中，一旦企业之间被认定为挂靠，那么挂靠企业与被挂靠企业都将承担不利的后果。根据《招标投标法》第33条的规定，投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。借用他人资质进行投标的行为属于《招标投标法实施条例》第42条规定的使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标，在本质上违反了我国法律法规的强制性规定，根据《民法典》第153条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》^[14]第7条的规定，因挂靠人与被挂靠人之间的挂靠行为给建设单位造成损失的，挂靠人与被挂靠人应承担连带赔偿责任。

【典型案例】 陈某与俊某公司、某医院建设工程施工合同纠纷案

案号：（2018）渝0233民初1431号^[15]

审理法院：重庆市忠县人民法院

裁判类型：一审民事判决书

案情摘要：2016年2月23日，某医院与俊某公司签订《合同协议书》，某医院将某医院迁扩建项目污水处理系统及室外管网工程发包给俊某公司施工，合同价为5341713元，合同工期为180日。陈某作为俊某公司的委托代理人在该合同上签字。2016年4月6日，陈某（乙方）与俊某公司（甲方）签订《建设工程内部承包合同》。该合同的主要内容为：1.甲方成立某医院迁扩建项目污水处理系统及室外管网工程项目部，聘请陈某为项目部负责人，负责项目工程的日常管理、协调和监督工作；2.本工程由乙方进行内部承包，自主经营、自负盈亏、自担风险。本工程所需资金由乙方负责筹集……7.甲乙双方约定，因本工程项目产生的一切对外债权由乙方享有，对外所负的一切债务由乙方负责清偿。内部承包合同签订当日，陈某即对案涉工程项目组织实际施工，于2017年11月16日进行竣工验收并确认验收合格后交付某医院使用。2018年7月16日，案涉工程经审计后的工程款结算金额为7288534.30元。陈某起诉，请求俊某公司向陈某支付工程款5157906.96元及利息，并要求俊某公司退还陈某投标保证金10万元等。

裁判要点：陈某系挂靠俊某公司对案涉工程进行施工，陈某系实际施工人。认为在挂靠施工的情形下，挂靠人与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系，发包人负有向挂靠人支付工程款的义务。陈某以俊某公司名义与某医院签订的建设工程施工合同无效。在借用资质（挂靠）的场合，被挂靠企业并非真实的合同关系主体，其实质上就是挂靠人与发包人之间建立施工合同关系的工具或媒介。因此，发包人与名义承包人（被借用资质企业，也即被挂靠人）签订的建设工程施工合同无效。该无效情形并未区分发包人是否知晓挂靠，也即无论发包人是否知晓挂靠，其与名义承包人签订的施工合同均应为无效合同，发包人是否知晓仅仅影响是否承担过错责任。对于挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同，也应为无效合同。

案例评析：本案是典型的因挂靠被认定合同无效的案例。在本案中，发包人与名义承包人（实际是被挂靠人）签订建设工程施工合同，在此种情形下，不需区分发包人是否知晓，施工合同皆被认定为无效。因此，在工程项目的建设阶段，需要严格遵守法律法规的规定，严禁挂靠等违法情形。

（3）工程质量风险

质量风险是指建设工程的实际质量与期望发生偏离，此种偏离可能会在未来产生某种损失，该风险贯穿于建设阶段的始终，并对后期运营阶段甚至整个工程产生深远的影响。建设单位、勘察设计单位、施工单位与监理单位在不同的层面上都负有质量责任。虽说施工单位对建设工程的施工质量负责，且施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程负有返修义务，但并非建设工程出现质量问题，都归咎于施工单位的责任，其可能是质量问题的主要责任方，但并非质量问题的唯一责任方。^[16]建设工程的质量问题受到多方面因素的影响，如施工图纸因素、施工材料因素、机械设备因素、施工人员因素、施工环境因素和施工方法因素等的影响。在基础设施传统三阶段模式下，一旦建设单位与施工单位因建设工程施工合同价款纠纷进入诉讼程序，建设单位往往会将工程质量问题作为抗辩或反诉的依据。

【典型案例】 某医院与海某公司建设工程施工合同纠纷案

案号：（2016）闽08民初14号^[17]

审理法院：福建省龙岩市中级人民法院

裁判类型：一审民事判决书

案情摘要：2011年5月16日，某医院与海某公司签订一份《建设工程施工合同》，约定某医院将其投资的另一医院发包给海某公司承建，3#楼工程工期为2011年12月31日前竣工，工程质量标准为合格工程，以及其他约定。2011年5月29日，双方签订一份《房屋建筑工程质量保修书》。施工期间，某医院出现不同程度的逾期付款行为。海某公司于2012年5月15日停工，3#楼主楼施工至5层梁板、裙楼施工至4层。后3#楼工程出现不同程度的水泥砂浆脱落、楼板钢筋裸露等质量问题。为此，某医院以海某公司施工工程存在逾期交工及严重质量问题为由诉至法院，请求法院判令海某公司支付逾期交工违约金、对已鉴定的（2014）岩民初字第83号工程造价作为损失进行赔偿并返还已付的工程款等。

裁判要点：依原告的鉴定申请，法院两次委托具备鉴定资质的鉴定机构对被告施工的讼争工程质量进行鉴定，鉴定结论显示3#楼危险性评级为B级，个别结构构件处于危险状态，不符合工程质量验收规范的情形。依照双方签订的合同约定，被告海某公司作为承建方，应对讼争工程出现的质量问题承担全部责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现原告主张不要被告海某公司对讼争工程进行修复，但要求被告以（2014）岩民初字第83号案件中经鉴定的工程造价作为损失进行赔偿和返还已付的工程款。对此，鉴定机构已经认定讼争工程的质量问题可通过修复方式得到解决，并且对修复费用进行了计算。因此，该工程由原告另行委托第三方进行修复，所发生的损失费用以鉴定机构出具的意见认定为2971194元，该费用由被告承担。由于该工程经鉴定认为维修后可以继续使用，原告要求被告以工程造价21760763元作为损失进行赔偿和返还已付的工程款9810499元，缺乏事实和法律依据，不予支持。

案例评析：本案是因工程质量产生纠纷的案例。在本案中，案涉工程施工质量不符合工程质量验收规范，承建方需要对工程质量问题承担全部责任。因此在实践中，发承包方需要关注工程质量问题，严把工程的质量关。

（4）价款结算风险

根据《审计法》第23条的规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，对其他关系国家利益和公共利益的重大公共工程项目的资金管理使用和建设运营情况，进行审计监督。关于“政府投资和以政府投资为主的建设项目”，根据《审计法实施条例》第20条第1款的规定，包括：“（一）全部使用预算内投资资金、专项建设基金、政府举借债务筹措的资金等财政资金的；（二）未全部使用财政资金，财政资金占项目总投资的比例超过50%，或者占项目总投资的比例在50%以下，但政府拥有项目建设、运营实际控制权的。”而在实践中，在政府投资和以政府投资为主的建设项目竣工后，建设单位往往会主张“以审计结果作为工程竣工结算依据”进行结算，而承包人认为不应当进行审计或认为审计结论不正确，进而不认可审计结论。

【典型案例】 社会学院、嘉业公司建设工程合同纠纷案

案号：（2019）云01民终6636号^[18]

审理法院：云南省昆明市中级人民法院

裁判类型：二审民事判决书

案情摘要：社会学院（隶属于某大学）与嘉业公司（化名）于2013年3月18日就社会学院教学楼综合改造项目水电安装工程施工签署《教学综合楼改造项目水电安装工程施工合同文件》 （以下简称《合同文件》），签约合同价为6658754.24元。《云南省建筑工程竣工验收报告》载明，本案所涉建设工程已于2015年1月30日验收合格。某工程造价咨询事务所有限公司于2015年9月出具《教学综合楼改造项目水电安装工程施工工程结算书》 （以下简称《工程结算书》），审定金额为8848104.35元，双方均签章确认。自2013年7月起至2017年9月止社会学院向嘉业公司共计支付工程款7907265.33元。2014年8月19日，双方就投标文件中的电线品种变更达成一致，并制作《会议纪要》，约定材料单价参照嘉业公司与某电缆集团有限公司2013年10月22日签订的《电线电缆产品买卖合同》重新组价，与投标文件的差价部分甲乙双方协商各承担一部分。社会学院于2014年10月10日在《工程材料认价单》上签字盖章，对工程材料的审核单价进行确认。在该份《工程材料认价单》上，施工方嘉业公司于2014年10月9日签字盖章，造价单位于2014年10月16日签字盖章。审计情况如下：1.附楼加固装修建设项目，多计工程款1134267.95元；2.教学综合楼改造项目水电安装工程施工工程多计工程款640064.39元；3.教学综合楼改造项目装饰装修工程施工（一标段）工程，多计工程款681479.57元。后双方针对工程造价等问题产生纠纷，嘉业公司诉至法院，后社会学院不服一审判决，提起上诉。

裁判要点：本案中，《工程结算书》审定金额为8848104.35元，上诉人与被上诉人双方均盖章对于该审定金额予以确认，故双方在本案诉讼前已经对工程价款结算达成了协议。上诉人抗辩认为该结算金额不实，其在工程结算书上盖章系因受被上诉人胁迫，对此，首先，上诉人关于其受胁迫签章的主张并未提交充分证据证实；其次，从双方于2014年8月19日达成的会议纪要、于2014年10月10日签署的工程材料认价单等来看，内容上可以相互印证，故上诉人的现有举证不足以证明双方于2015年9月的结算存在无效的情形，对于该结算金额予以确认。本案双方在合同中对于工程结算已有明确约定，并未在工程施工合同文件中明确约定以审计结论作为结算依据，在双方已进行结算的情况下，上诉人关于应按照审计结论作为涉案工程造价的抗辩理由不能成立，不予采纳。

案例评析：本案是因工程价款结算产生纠纷的案例。在本案中，由于双方当事人在合同中对于工程结算已有明确约定，且未明确约定以审计结论作为结算依据，最后法院并未认可按照审计结论作为涉案工程造价的依据。因此，在实践中，发承包方需要重视合同中价款结算条款的约定，避免后期发生争议。

3.运营阶段风险

传统模式的基础设施运营阶段的风险主要表现为因运营而产生的合同风险、人员风险与侵权风险。所谓合同风险是指该基础设施项目法人为了运营而与其他主体签订合同、履行合同或合同履行完毕后可能发生的法律风险。此系列的风险皆基于合同本身而产生，如在合同签订时因欠缺法定要件而导致合同无法生效，在合同履行时因侵权、违约等事由产生损失，在合同履行完毕后因索赔处理不及时所导致的风险等。^[19]除因合同引起的法律风险外，因基础设施项目的运营需要投入一定的人力资源，人力资源所带来的主要是劳动法律风险，如劳动合同风险、工伤风险等。而侵权风险是指在基础设施运营中因管理维护不当或不及时等原因给基础设施使用者或其他第三方造成人身或财产等损害所带来的法律风险。

三、传统运作模式的法律风险防控

（一）全过程风险防控

在传统模式的全过程中，基础设施项目可能面临权力寻租与不可抗力所引发的法律风险。针对权力寻租行为，一方面，需要完善内部人员管理机制，制定书面的程序规则，完善治理结构；另一方面，加强人员监管措施，进行内部职能监管与外部社会监督，实现监管体系的双轨制。针对不可抗力所引发的风险，需要当事人双方在事前达成书面的风险分担协议，对将来不能预测、不能控制、不能避免的风险进行合理的分担。此外，在该风险发生后应及时采取补救措施，避免风险的扩大化，并于事后及时进行沟通与解决。

（二）阶段性风险防控

1.投资阶段风险防控

基础设施传统的三阶段运作模式下的投资阶段主要面临因偿债所引发的法律风险，地方政府债券还具备特殊的信用风险与监管风险。为了应对投资阶段的风险，一方面需要建立有效的评级制度，评级制度的核心在于尽力实现市场信息的对称，这不仅有利于保证信息需求者的知情权，更重要的是可以实现对政府发债行为的监管；另一方面需要建立信息披露制度。信息披露应做到向相关监管部门披露与向公众披露，以加强对地方政府债务融资行为的监管。

2.建设阶段风险防控

在传统的三阶段运作模式下，基础设施在建设阶段主要会面临招标投标风险、工程挂靠风险、工程质量风险与价款结算的风险。纵观全过程，建设阶段的风险是多发的，其影响是重大且深远的，因此加强建设阶段的风险防控是必要的。首先，完善自身法律风险管理制度，明晰不同主体的责任范围，确立内部的事务执行流程性管理规定，通过执行规章制度来控制法律风险。其次，全面提升领导与工作人员法律风险意识，培养领导者的法律意识有利于在工作中及时意识到潜在的风险点并主动采取措施进行管理，培养工作人员的法律意识有助于员工合法合规地进行工作，并意识到其行为可能引起的法律后果。再次，注重施工合同的签订。施工合同是建设阶段法律风险的源头，建设单位与施工单位应关注施工合同的签订内容，重视合同文本的磋商与谈判，尽量使用施工合同示范文本，以保证合同内容的全面性。最后，重视工程签证制度。建设单位与施工单位应树立证据意识，对潜在、易灭失证据应及时留存，利用工程签证来及时记录施工现场所发生的特殊情况。

3.运营阶段风险防控

传统三阶段运作模式下，基础设施在运营阶段将主要面临三方面的法律风险，即合同风险、劳动法律风险及侵权风险。针对合同风险，需要基础设施的运营者健全合同管理制度，针对合同相关事宜设置事前、事中及事后的合同管理流程，全过程全方位地对合同风险进行防控，此外，也可以聘请专业的法务人员负责合同的管控事宜。针对劳动法律风险，基础设施的运营者应健全内部的管理体制，依照《劳动法》《劳动合同法》等相关法律制定内部人员管理制度，并严格依照国家法律法规的宗旨、按照书面的人员管理制度进行员工的管理与培训，与员工发生的纠纷应及时合理解决，尽量避免影响的扩大化。针对侵权法律风险，基础设施的运营者应加强基础设施的后期运营与维护，通过完善组织架构体系与设备维修体系，来提高内部的工作效率与质量，降低侵权行为发生的概率。