第1章 招聘录用

1.1 招聘广告：招聘主要注意哪些法律风险？

【案例索引】

【规则精析】

招聘录用是人力资源管理的重要内容。一般来说，双方在劳动关系建立之前的民事法律纠纷不属于劳动法的调整范围。实务中，招聘录用有一个过程，即在建立劳动关系的前后阶段都有可能涉及此类纠纷。

比如，招聘广告、缔约过失等引发的纠纷可能属于民事纠纷，而实际用工之后由于招聘录用瑕疵引起的纠纷可能就属于劳动争议。前一类案件虽然总体数量不多，却往往能直观反映用人单位的人力资源管理的水平，一些纠纷处理不当还易发生侵权纠纷，引发较大的社会不良效果。

我们比较本节案例1、案例2，发现实际上是同一案例。最高人民法院在2022年先后以“平等就业权”为视角裁判此案例，一方面是弘扬社会主义核心价值观，保障劳动者依法享有平等就业权；另一方面，可进一步加强司法规制“不合理就业歧视”。最高人民法院将“典型案例”升级为“指导性案例”，也侧面反映了就业歧视问题在日常生活中普遍存在，大家应加以重视。

一、平等就业权的类型化

本节案例1中，2019年7月，浙江喜来登度假村有限公司通过智联招聘平台向社会发布了一批公司人员招聘信息，其中包含有“法务专员”“董事长助理”两个岗位。2019年7月3日，闫某通过智联招聘手机客户端向喜来登公司发布的前述两个岗位分别投递了求职简历。闫某投递的求职简历中，包含有姓名、性别、出生年月、户口所在地、现居住城市等个人基本信息，其中户口所在地填写为“某省某市”，现居住城市填写为“浙江杭州西湖区”。据杭州市杭州互联网公证处出具的公证书记载，公证人员使用闫某的账户、密码登录智联招聘手机客户端，显示闫某投递的前述“董事长助理”岗位求职简历在2019年7月4日14点28分被查看，28分时给出岗位不合适的结论，“不合适原因：某地人”；“法务专员”岗位求职简历在同日14点28分被查看，29分时给出岗位不合适的结论，“不合适原因：某地人”。闫某因案涉公证事宜，支出公证费用1000元。闫某向杭州互联网法院提起诉讼，请求判令喜来登公司赔礼道歉、支付精神抚慰金以及承担诉讼相关费用。

最高人民法院指导案例185号明确，平等就业权是劳动者依法享有的一项基本权利，既具有社会权利的属性，亦具有民法上的私权属性，劳动者享有平等就业权是其人格独立和意志自由的表现，侵害平等就业权在民法领域侵害的是一般人格权的核心内容——人格尊严，人格尊严重要的方面就是要求平等对待，就业歧视往往会使人产生一种严重的受侮辱感，对人的精神健康甚至身体健康造成损害。据此，劳动者可以在其平等就业权受到侵害时向人民法院提起民事诉讼，寻求民事侵权救济。

法律上人格权属于绝对权，权利主体以外的其他人对绝对权负有不得侵犯的一般义务。2021年，最高人民法院修改印发新的《民事案件案由规定》，其中，第一部分“人格权纠纷”项下明确有“平等就业权纠纷”。平等就业权属于人格权中的一般人格权。一般人格权是相对于具体人格权而言的，即以人身自由、人格尊严为内容、具有高度概括性和权利集合性的权利。《就业促进法》第三条规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。由于“平等就业”“自主择业”表述存在高度的抽象性，需要通过司法实践总结将其类型化，以实现人格权保护体系的开放性与安定性之间的平衡。

虽然，我国法律禁止就业歧视，但是并没有明确就业歧视的内涵和外延，只是在《就业促进法》第三条中列举了“因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”的行为。国际劳工组织1958年通过的《就业与职业歧视公约》（第111号公约）中关于就业歧视的界定是“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族、血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等”。

对于就业歧视的内涵定义，指导案例185号指出：（就业歧视）一个重要的判断标准是，用人单位是根据劳动者的专业、学历、工作经验、工作技能以及职业资格等与“工作内在要求”密切相关的“自获因素”进行选择，还是基于劳动者的性别、户籍、身份、地域、年龄、外貌、民族、种族、宗教等与“工作内在要求”没有必然联系的“先赋因素”进行选择，后者构成为法律禁止的不合理就业歧视。劳动者的“先赋因素”，是指人们出生伊始所具有的人力难以选择和控制的因素，法律作为一种社会评价和调节机制，不应该基于人力难以选择和控制的因素给劳动者设置不平等条件；反之，应消除这些因素给劳动者带来的现实上的不平等，将与“工作内在要求”没有任何关联性的“先赋因素”作为就业区别对待的标准，根本违背了公平正义的一般原则，不具有正当性。

从上述案例的案情来看，“闫某向喜来登公司两次投递求职简历，均被喜来登公司以‘某地人’不合适为由予以拒绝，显然在针对闫某的案涉招聘过程中，喜来登公司使用了主体来源的地域空间这一标准对人群进行归类，并根据这一归类标准而给予闫某低于正常情况下应当给予其他人的待遇，即拒绝录用，可以认定喜来登公司因‘某地人’这一地域事由要素对闫某进行了差别对待”。

同样在本节案例3中，劳务公司在同城网站发布招聘信息，标题为“某速递员3千加计件”，但载明任职资格“男”，涉嫌就业歧视。在本案中，用人单位已面试同意劳动者邓某某试干两天，用人单位事后却明确反悔，还通过电话告知劳动者不签劳动合同的原因系其为女性。当然，用人单位也没有充分证据证明快递员岗位不适合女性。

从邓某某参加面试、试干、体检等过程来看，用人单位在招聘录用的管理上确实存在一些问题。北京市顺义区人民法院裁判认为：应聘者通过搜集证据形成证据链，能够证明某速递公司在已表明愿为其提供担任快递员机会并签约的情形下，又予以反悔，拒绝录用应聘者，构成就业性别歧视。

对于就业歧视的外延界定，最高人民法院指导案例185号还指出“《就业促进法》第三条在明确规定的民族、种族、性别、宗教信仰四种法定禁止区分事由时使用‘等’字结尾，表明该条款是一个不完全列举的开放性条款，即法律除认为前述四种事由构成不合理差别对待的禁止性事由外，还存在与前述事由性质一致的其他不合理事由，亦为法律所禁止”。

据此标准，除《就业促进法》第三条列举的四种行为和本案涉及的地域歧视外，凡与“工作内在要求”没有任何关联性的限制都涉嫌就业歧视，如户籍、身份、年龄、外貌歧视等。^[1]

国家在相关规则中明确禁止在就业中歧视残疾人。需要注意的是，即使未办理残疾人证，亦不能因身体状况而歧视就业。国家对乙肝表面抗原携带者、艾滋病患者等特殊人群也有保护规定，经核准的乙肝表面抗原携带者不得从事的职业，由卫生部向社会公布。用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。《艾滋病防治条例》规定，国家实行艾滋病自愿咨询和自愿检测制度。任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护。

但是根据国家强制性规定不予录用，或者根据岗位特点合理设定的录用条件则不属于就业歧视。国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》第一条第二款指出：“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视。”

当然，符合法律法规规定的，用人单位在招聘时可以依法“限制录用”。比如，受到过某些刑罚的人，无法从事以下职业：法官，人民陪审员，检察官，公务员，律师，辩护人，司法鉴定，公证员，警察，外交人员，村委会成员，拍卖师，公司董事、监事、高级管理人员，国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员，商业银行的董事、高级管理人员，证券从业人员，保险业特定从业人员，破产管理人，种子企业的法定代表人、高级管理人员，生产经营单位的负责人，食品业特定从业人员。^[2]

此外，用人单位可以根据岗位特点合理设定“优先录用”条件，不属于就业歧视。国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》第一条第二款指出“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视”。

比如，用人单位招聘管理人员，可以优先录用有相关管理经验的求职者；招聘技术专业人员时，也可以事先声明优先录用具有相关学历者；招聘礼仪接待类岗位，可以优先录用外貌端正等等。这些根据岗位特征设置的招聘条件，不属于就业歧视。

二、精神损害抚慰金的确定

本节案例1中，杭州互联网法院判决：喜来登公司赔偿闫某精神抚慰金及合理维权费用损失共计10000元，向闫某进行口头道歉并公开登报赔礼道歉。宣判后，闫某、喜来登公司均提起上诉。杭州市中级人民法院驳回上诉，维持原判。

本节案例3中，法院判决某速递公司、某劳务公司向邓某某以书面形式赔礼道歉，连带赔偿邓某某入职体检费用、公证费用、精神损害抚慰金、鉴定费。

《民法典》第一千一百八十三条第一款规定：“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”根据2020年修订前最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，侵权行为造成的损害后果必须是严重的精神后果才能予以支持（修订后的解释删除了这一条）。

对于严重精神损害的认定，在司法实践中一直存有分歧。如在“福建乙肝歧视第一案”中，一审法院判决确认，酒店方面侵犯了何泽的平等就业权，判决书面赔礼道歉。但是，一审法院认为何泽所诉称的“受到严重的精神损害等”缺乏事实依据，从而没有支持有关精神抚慰金的诉求。何泽不服一审判决，提起上诉。厦门市中级人民法院认为，酒店方面因上诉人体检结果为乙肝病原携带者拒绝录用，致使上诉人因本不应成为其就业障碍的原因未能顺利就业，酒店这一行为显然对作为劳动者的一方造成了较大的心理压力及精神痛苦，上诉人遭受精神损害的事实明显存在。上诉人关于酒店赔偿精神损害抚慰金的主张成立，法院酌情认定酒店支付上诉人精神损害抚慰金5000元。

其实，严重精神损害与造成严重精神损害的后果本来就不是一回事。有学者提出：只要求职者受到就业歧视就应予以精神损害赔偿。

指导案例185号亦倾向于：就业歧视将导致求职者遭受严重精神损害，因而可以适用精神损害赔偿。因为“就业歧视往往会使人产生一种严重的受侮辱感，对人的精神健康甚至身体健康造成损害”，故依法应承担公开赔礼道歉并赔偿精神抚慰金及合理维权费用的民事责任。

至于精神损害抚慰金的数额，修订后的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，但是法律另有规定的除外；（二）侵权行为的目的、方式、场合等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受理诉讼法院所在地的平均生活水平。

司法实践中，我国各个地区关于精神损害抚慰金所参考的具体赔偿标准规定有所差异。如根据福建省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》，根据侵权人的主观过错程度、侵害手段、侵权行为所造成的后果，侵权行为分为一般侵权行为、严重侵权行为、特别严重侵权行为。一般侵权行为的精神损害赔偿在1000元—10000元之间酌情判定；严重侵权行为的精神损害赔偿在10000元—50000元之间酌情判定；特别严重侵权行为的精神损害赔偿在50000元—100000元之间酌情判定。从各地情况来看，原则上精神抚慰金不超过50000元，最高不超过100000元，最低不少于1000元。

三、赔礼道歉的范围

原《侵权责任法》^[3]第十五条规定，侵害他人人格权，受害人可以要求侵权人承担赔礼道歉的民事责任。但是过去在就业性别歧视案例中，判决赔礼道歉特别是书面赔礼道歉的并不多见。但近年来判决书面赔礼道歉的案件逐渐增加。

反对就业歧视的立法目的除保护民事主体的合法权益外，还包括预防并制裁侵权行为，就业领域的地域歧视社会影响大、波及范围广、受影响的人群多，而现实中侵权主体的违法成本低，单靠口头上的赔礼道歉难以达到教育、预防及制裁的效果。用人单位实施就业歧视，使得求职者受到不公平的屈辱对待，求职者要求公司赔礼道歉，依法应予支持。

但同样是赔礼道歉，本节案例3中法院判决书面形式赔礼道歉，本节案例1中法院判决口头道歉并公开登报赔礼道歉，这是为什么呢？因为法院认为，后者中的用人单位至少存在有明知或应知而放纵损害发生的主观过错，且在事件发生后未及时认识到问题的性质，以消极态度予以应对。还有一点很重要，就是赔礼道歉、消除影响的适用范围应当与侵权行为发生的范围相当。

《民法典》第一千条规定：“行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当。行为人拒不承担前款规定的民事责任的，人民法院可以采取在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执行，产生的费用由行为人负担。”

实务中，若侵权人在判决生效后消极应对，拒不履行赔礼道歉、消除影响的义务，权利人有权申请执行，一般由法院执行部门以侵权人的名义履行判决主文明确的赔礼道歉、消除影响义务，所产生的费用由侵权人承担。

【操作建议】

1.建议在招聘广告中谨慎承诺，载明必要的条件

招工简章、招聘广告，同商业广告一样，具有传播性。用人单位对其发布的招聘广告内容真实性、合法性以及发布形式负有责任。在法律规范上，招聘招工信息一般属于要约邀请，而非要约。要约邀请就是希望他人向自己发出要约的意思表示，要约则是希望和他人达成订立合同的“意思表示”。所以，要约邀请载明的招聘条件、工资标准等内容不直接具有法律约束力。市场上，一些用人单位为吸引人才，发布的广告内容夸张、特别或明显高于市场标准，再通过面试、试用期等方式决定正式录用。这样，招聘广告内容与双方最终达成的合意之间很容易产生差距。

我们建议，招聘广告中的承诺，最好载明具体条件。广告中涉及录用人员的劳动合同、薪酬、福利等条件不能做虚假承诺，对于晋升机会、工作挑战、岗位责任等可以简要说明，以树立诚实信用、公平竞争的企业形象。

2.建议招聘广告中就拟聘任岗位的劳动报酬设置一定幅度

劳动者凭招聘广告、招工简章及宣传资料无法确定待遇标准，但在特定情况下也可能成为劳动争议的证据。比如，用人单位发布招聘广告中明确“包吃住”，劳动者被录用，又未依法签订劳动合同，双方之间对“包吃住”问题未进行书面约定，那么广告中的承诺也具有部分证明效力。

尽管招聘广告与招用人员简章有一定区别^[4]，但委托其他中介机构代为招用时，应依据相关规定执行。用人单位要避免在招聘时使用“薪酬面议”等含糊不清的措辞，建议可以将岗位对应的劳动报酬设置一定幅度，如月薪7000元—10000元（具体面议），从而根据应聘者的面试情况、试用期情况确定最终月薪标准，此时最终约定的月薪标准不得低于国家标准。

3.建议谨慎设置招聘广告的招聘条件

建议用人单位评估招聘条件的合法性、合理性。在合法性方面，招聘条件避免涉及户籍、性别、年龄、身高、相貌、婚姻状况、民族、种族、宗教信仰等内容。招聘条件不能违反残疾人就业保障规定，不能违反体检规定歧视特殊人群。在合理性方面，可以考虑根据岗位特点合理设定“优先录用”条件。

【相关法规】

1.平等就业权

《劳动法》^[5]第三条第一款：劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利……

第十二条：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。

第十三条：妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

《妇女权益保障法》第四十四条第一款：用人单位在录（聘）用女职工时，应当依法与其签订劳动（聘用）合同或者服务协议，劳动（聘用）合同或者服务协议中应当具备女职工特殊保护条款，并不得规定限制女职工结婚、生育等内容。

《就业促进法》第三条：劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。

劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

第二十六条：用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。

第二十七条第二款：用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准……

第二十九条：国家保障残疾人的劳动权利……用人单位招用人员，不得歧视残疾人。

第三十条：用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用……

《残疾人就业条例》第四条：国家鼓励社会组织和个人通过多种渠道、多种形式，帮助、支持残疾人就业，鼓励残疾人通过应聘等多种形式就业……

《就业服务与就业管理规定》第五条：农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的就业权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。

第九条：用人单位依法享有自主用人的权利。用人单位招用人员，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件。

第十六条：用人单位在招用人员时，除国家规定的不适合妇女从事的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准……

第十八条：用人单位招用人员，不得歧视残疾人。

第十九条：用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。

第二十条：用人单位发布的招用人员简章或招聘广告，不得包含歧视性内容。

2.就业歧视的法律后果

《民法典》第九百九十六条：因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。

第一千一百六十五条：行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。

依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

《就业促进法》第六十二条：违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。

第六十八条：违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

最高人民法院《关于增加民事案件案由的通知》：一、在第一部分“人格权纠纷”的第三级案由“9.一般人格权纠纷”项下增加一类第四级案由“1.平等就业权纠纷”。^[6]

最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条：因人身权益或者具有人身意义的特定物受到侵害，自然人或者其近亲属向人民法院提起诉讼请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理。

第五条：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：

（一）侵权人的过错程度，但是法律另有规定的除外；

（二）侵权行为的目的、方式、场合等具体情节；

（三）侵权行为所造成的后果；

（四）侵权人的获利情况；

（五）侵权人承担责任的经济能力；

（六）受理诉讼法院所在地的平均生活水平。