第2章 订立和变更劳动合同

2.1 应签未签：未签书面劳动合同应如何归责？

【案例索引】

【规则精析】

当事人通过劳动合同明确权利和义务。劳动者与用人单位可以选择在建立劳动关系前后订立劳动合同，但用人单位应当在用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位在与劳动者订立劳动合同的过程中，要履行诚实磋商义务^[1]。双方当事人在劳动合同的订立、履行过程中，应当遵循诚实信用原则。根据《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。目前，多地通说认为该二倍工资并非劳动报酬，属于用人单位违反法律规定的惩戒。

实务中，双方在建立劳动关系的情况下，有可能签订过一些其他书面形式的协议，只要具备劳动合同的一些必备条款，能够籍此明确各自的权利和义务，即使该协议尚有不完备的瑕疵，仍可以认定双方进行过诚实磋商，合同具有约束力。在无证据显示用人单位在其他形式的协议订立和履行过程中存在违反诚实信用原则的，一般而言，裁审机构不会要求用人单位支付二倍工资。

一、“张冠李戴”协议的处理

本节案例1，基本案情涉及劳动关系的确认，导致审判结果一波三折。首先，聂美兰与林氏兄弟公司签订了《合作设立茶叶经营项目的协议》，合同主要内容是公司负责投资、管理、运营，聘请聂美兰任茶叶经营项目经理，取酬包括：基本工资＋业绩、奖励＋股份分红。协议签订后，聂美兰的工作内容为负责某艺术茶社的经营管理，主要负责接待、茶叶销售等工作。林氏兄弟公司按照每月基本工资10000元的标准，向聂美兰发放工资。聂美兰请假需经林德汤批准，且实际出勤天数影响工资的实发数额。后公司通知聂美兰终止合作协议。

为此，聂美兰申请劳动仲裁，认为双方之间存在劳动关系，并要求林氏兄弟公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。林氏兄弟公司则主张双方系合作关系。经仲裁、诉讼，最终，一审、二审均确认双方之间存在劳动关系，但二审法院改判不支付聂美兰未签订劳动合同二倍工资差额。再审申请被驳回。

在该案例中，双方系自愿签订《合作设立茶叶经营项目的协议》，不违反强制性法律、法规规定，属有效合同。人民法院对于合同性质的认定，应当“根据合同内容所涉及的法律关系，即合同双方所设立的权利义务来进行判断”。此时，协议名称并不能确定合同的性质。因此，结合该合作协议的内容，法院最终认定双方之间属于劳动关系。

指导性案例关于二倍工资的争议，需要认定“合作协议”可否被视为“劳动合同”。根据《劳动合同法》第十七条相关规定，法律并没有要求劳动合同名称必须包含“劳动合同”的字眼，法律条款以例举方式明确了劳动合同应当具备的基本条款，即“（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”等。从《合作设立茶叶经营项目的协议》内容来看，出现了“聘任”“经理”“基本工资”“业绩”“奖励”，因此法院认定“双方签订的合作协议还可视为书面劳动合同，虽缺少一些必备条款，但并不影响已约定的条款及效力，仍可起到固定双方劳动关系、权利义务的作用”。

需要提醒的是，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可见，当事人之间签订书面合同并非判断劳动关系存在的必要条件。劳动关系的实质和核心是“劳动事实”，虽无劳动合同，但是只要双方具备法定的主体资格且有劳动者为用人单位从事劳动法上的“劳动活动”这一事实，就应当认定劳动关系的成立。

在司法实践中，“假的真协议”情况并不少见。特别是在新业态行业兴起的时代，一些用人单位试图通过签订非标准格式的合同或协议，是无法规避法律关系中的劳动关系实质性事实，用人单位主张双方之间存在合作等民事关系，法院会具体分析劳动关系与用人单位主张的民事关系的差异性，并与当事人实际权利义务进行对比。幸好，这个指导案例（本节案例1）中协议名称是“假”，但内容是“真”的。假如协议名称是“假”。内容也是“假”，那么万一被认定劳动关系，同样需要承担支付未签订劳动合同的二倍工资的法律责任。也就是说，即便本案中双方签订的协议名称和内容都是“假”的，不再“视为订立劳动合同”，也不能据此排除劳动关系。

本节案例3，北京泛太物流有限公司认为员工单晶晶在档案管理工作时，将自己的劳动合同取走，但法院审理后认为“仅凭借单晶晶负责保管档案以及其持有部分泛太物流公司文件的事实并不足以证实泛太物流公司曾与单晶晶签订有书面劳动合同书”。相反，单晶晶在庭审中提交的员工录用审批表明确载明了姓名、部门、工作地点、聘期、试用期及转正后待遇等要内容。法院最终认定员工录用审批表具有劳动合同的性质，故未支持二倍工资差额的主张。

综上所述，劳动合同的性质主要由合同的内容决定。即便如此，用人单位还是应当依法签订规范、标准的劳动合同，避免因“二倍工资”引发利益纠纷。

二、特殊岗位未订立书面劳动合同的处理

本节案例2中，刘丹萍进入仁创公司工作，担任人事主管，主要负责人员招聘、培训及薪酬管理工作。一般而言，劳动合同签订事项属于人力资源的负责范围。刘丹萍作为仁创公司的人事主管，其工作职责范围理应包括依法处理劳动合同的签订事宜，防止用人单位承担因违反法律法规而产生的相应责任。因此，刘丹萍应当知晓订立书面劳动合同的规定及相关法律后果，有义务主动与公司完成订立劳动合同的动作。然而，在公告案例中，刘丹萍未提交证据证明其曾主动要求仁创公司与其签订劳动合同，故法院经综合考量劳动者的岗位职务因素，对刘丹萍主张的未签订书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求不予支持。

《劳动合同法》第十条第一款、第二款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。一般来说，用人单位对劳动者有管理的职责，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务；如果劳动者拒绝签订劳动合同，那么用人单位对此事实仍负有举证责任。而作为用人单位的管理者，基于岗位职责与履职要求，如法定代表人、经营负责人、人事管理部门负责人等，可能发生利用职权损害用人单位利益，以谋取私利的事件。因此，管理人员不能利用失职行为或不作为，故意造成自己的劳动者权益受到侵害，违法获取利益。

在司法实践中，用人单位法定代表人若主张二倍工资的，一般不予受理。用人单位高管人员若主张二倍工资的，可予受理。案件处理过程中，裁审机构将根据实际情况综合判断。确有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的二倍工资请求。

用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据该条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。^[2]

三、非因用人单位原因未订立书面劳动合同的处理

《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。该法条旨在惩罚用人单位不签订书面劳动合同的行为。从保护劳动者合法权益的角度来看，可以降低劳动者依法维权的难度。

那么，如果非因用人单位原因，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者主张用人单位支付二倍工资，该如何处理？

首先，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无须向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

其次，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。

因此，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。任何一方不履行签订劳动合同的责任，将承担各自责任。对于用人单位有证据证明其已主动履行订立劳动合同义务，但劳动者拒绝订立劳动合同或者劳动者利用主管人事等职权故意不订立劳动合同，以及因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者订立劳动合同的，劳动者因此主张用人单位支付二倍工资的，不予支持。^[3]

本节案例5中，张某某主张未签订书面劳动合同二倍工资。公司在庭审中提交的视频显示，公司人力资源部工作人员将书面劳动合同等入职资料交与张某某，后张某某将劳动合同书带离现场。公司另提交的劳动合同载明张某某身份证号的出生年份与张某某向人民法院提供的身份证号不同。张某某对此申请鉴定。此外，经公安机关核实，公司提交的劳动合同上载明“张某某”身份证号码为不存在。从裁判文书网查询到，张某某从2007年至今20余次向不同的用人单位提起劳动争议诉讼。最终，法院认为公司提交的视听资料可以证明其已将书面劳动合同文本交予张某某，应认定该公司已善意促成合同签订。结合张某某未合理说明该劳动合同文本的最终去向，陈述与其重名的“张某某”的身份信息无法查证，以及张某某近年来提出大量劳动争议诉讼，熟知未签订书面劳动合同二倍工资的惩罚责任的法律知识等事实，能够认定张某某在劳动合同签订过程中存在明显重大过失。综合全案判断，应视为公司已履行了签订书面劳动合同的法定责任，即使经鉴定公司提交的书面劳动合同非张某某本人签订，也不影响本案最终结果。因此，法院对张某某的鉴定申请不予准许，对其要求公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的诉请，不予支持。

需注意的是，在疫情防控期间，用人单位仍须尽到通知劳动者订立或续订劳动合同的义务，但若在履行该义务后客观上无法实现订立或续订劳动合同的，用人单位可免除支付未订立或续订书面劳动合同双倍工资差额的责任。

本节案例6中，教育咨询公司在劳动合同到期前履行续订劳动合同的义务，由于疫情影响，客观上无法与员工陈某续订书面劳动合同。在此情形下，让教育咨询公司承担支付未订立劳动合同双倍工资差额的责任，显然有失公允。所以，受疫情影响企业与招用的劳动者不能依法及时订立或续订书面劳动合同，双方可以通过协商，合理顺延订立书面劳动合同的时间。

关于劳动合同到期顺延的问题。一般分为约定顺延和法定顺延两种。前一种属于用人单位和劳动者之间协商约定劳动合同期满后顺延期限。第二种属于法定顺延，并非双方当事人的主观意愿，属于国家法律法规等规定的情形。对于法定续延，司法实践中各地的执行口径基本上都是无需支付二倍工资差额。

对新型冠状病毒感染的患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间不能提供正常劳动的企业职工的劳动合同到期顺延，也属于法定顺延的情形，法定续延期间双方无须续签书面劳动合同，也不会被认为再次订立劳动合同。

此外，疫情期间还有“共享用工”的情况发生。此时，“共享员工”是否有权主张未签书面劳动合同的二倍工资？

由于借出单位非以营利为目的，与借入单位、劳动者三方在疫情期间签订员工借调协议，约定劳动者在疫情期间为借入单位提供劳动，疫情结束后回到借出单位工作的，不应认定借出单位、借入单位、劳动者三者之间形成双重劳动关系。借调期间劳动者与借出单位仍为单一劳动关系，双方劳动权利义务不变。所以借入单位也不应与“共享员工”订立劳动合同，更无须支付未签订劳动合同二倍工资差额。但为避免争议，建议借出单位、“共享员工”、借入单位之间最好能签署书面的借调协议，明确借调期间三方权利义务。

另外，虽然根据《劳动合同法》，签订劳动合同，应该采用书面形式，但考虑到疫情期间的特殊情况，对于劳动合同的续订条款，企业可先与职工通过电子邮件或其他电子数据等方式进行商量、确认，如果续签的，事后再补签纸质的书面劳动合同，也不失为一种办法。但用人单位应当注意劳动合同到期情况，及时就续签事项与员工开展诚实磋商，避免发生相关争议。

四、电子劳动合同应属于书面劳动合同

国务院于2015年5月印发《关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》，提出了加快推进电子合同、电子票据、电子交易凭证等效力的要求。国务院《关于在线政务服务的若干规定》第八条中也明确规定，政务服务中使用“可靠”的电子签名，与手写签名或盖章具有同等法律效力。从上述规定可以看出，我国正在大力推进电子商务应用的进度，实践中，电子合同和电子签名的法律效力已得到认同，并且已在政务服务中对电子签名加以运用。

当前，因互联网而衍生出各类电子产品，已逐渐取代传统的报刊、书籍等，成为主要的信息传播方式，原来印刷在纸张上的文字通过互联网载体，以电子形式表现出来。从电子产品中阅读到资讯、文章等，逐渐被视同书面形式范畴。因此，电子劳动合同应属于书面劳动合同^[4]。

本节案例4中，公司人力资源部通过邮件方式，向田某发送了加盖公司电子印章的《劳动合同》电子版，被依法认定为合法有效。

人力资源社会保障行政部门一方面认可订立的电子劳动合同法律效力上等同于书面劳动合同，另一方面也对电子形式的合同进行了规范，认为应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名，保证电子劳动合同的生成、传递、储存等符合法律法规规定的要求。^[5]

只要通过经国家认可的可靠的电子签名平台以电子形式签订劳动合同，就双方劳动关系的权利义务作出明确约定，具备《劳动合同法》第十七条要求的劳动合同应当具备的必备条款，包括用人单位和劳动者的自然情况、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等条款，并保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改，就能认定该电子劳动合同真实有效合法。

另外一则判例中，某国际旅行社仅在网上对劳动合同进行过备案登记，但法院认为，仅是对用工信息的备案登记，未经合同双方当事人签字确认，不具备合同形式，内容也未包含劳动合同必备要素内容，故某国际旅行社已订立电子劳动合同的主张不成立。某国际旅行社为此需承担未订立书面劳动合同的法律后果。

实践中，采用微信、电子邮件、传真、办公软件（Word、Wps、PPT、Excel等）、QQ等方式签署的劳动合同，可能还不能认定为法律意义上的电子合同。因容易伪造、篡改、拼接、剪辑、破坏、毁灭等特性，只能作为电子证据。

目前，签署合法有效的电子劳动合同，应获取官方认可的第三方电子合同平台。在司法实践中，经国家认可的电子签名平台以电子形式签订的劳动合同，才可能保证其内容的完整、准确且不被篡改。

【操作建议】

1.正式签约前可先“电子邮件确认”

对于劳动合同的续订条款，企业可先与职工通过电子邮件或其他电子数据等方式进行商量、确认，如果续签的，事后再补签纸质的书面劳动合同，也不失为一种办法。但用人单位应当注意劳动合同到期情况，及时就续签事项与员工开展诚实磋商，避免发生相关争议。

2.注意保留进行过诚实磋商的证据

用人单位可就签约事宜进行诚实磋商，并保留就劳动合同主要内容达成合意的证据，包括给员工发送《签订劳动合同通知书》和《劳动合同书》，并让员工在以上两个文本上签收。这样，即使未及时签订劳动合同，用人单位也可证明自己已经履行了诚实磋商的义务，可以免去双倍工资的罚责。

3.安排他人另行保管人事主管的劳动合同

用人单位对于已签订的所有书面劳动合同，均应履行谨慎保管的义务。法律法规并未对包括从事人事管理工作的劳动者签订劳动合同作出不同规定。从用人单位规范管理的角度，对于在用人单位从事人事管理的劳动者的书面劳动合同，理应安排他人另行保管。

【相关法规】

1.订立书面劳动合同

《劳动法》第十六条：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议……

《劳动合同法》第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同……

2.订立电子合同

《民法典》第四百六十九条：当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。

书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。

以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。

《电子签名法》第十三条：电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：

（一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；

（二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；

（三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；

（四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。

当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名

3.不订立书面劳动合同的法律责任

《劳动合同法》第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《劳动合同法》第十四条第三款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。