1.3 缔约过失：单方取消offer（录用通知）应如何赔偿？

【案例索引】

【规则精析】

录用通知书是用人单位向决定录用的员工所发出的愿意与其建立劳动关系的意思表示，待录用员工承诺后即形成合同关系。

从典型案例来看，涉及录用通知书的法律纠纷主要包括缔约过失责任和录用通知与劳动合同的关系问题。

一、招聘录用中的缔约过失责任

录用通知的法律性质是要约。根据合同法的一般原理，合同的成立要经过要约和承诺两个程序，承诺通知到达要约人，合同成立，对双方产生约束力。

实践中，录用通知书是用人单位发出的意思表示，由用人单位向特定劳动者发出，录用通知书发出的目的是用人单位意欲与劳动者缔结劳动合同关系。一般来说，录用通知书具有工作地点、工作岗位、薪资待遇等内容，录用通知书经劳动者承诺，即对用人单位具有约束力。

如用人单位要撤回要约通知，应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。在新媒体时代，普遍使用电子邮件，录用通知在发出后即到达了应聘者邮箱，一般不大可能再撤回录用通知。

用人单位在应聘人员做出承诺之前，可以撤销录用通知书，但是撤销通知书必须在应聘人员做出承诺之前到达。但如果录用通知中向应聘者明确了约定回复期限的，在回复期限内，即便应聘者尚未回复，用人单位也不可单方撤销录用通知书。

还有一种情况，用人单位也不能单方撤销offer，就是受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作，诸如辞职或拒绝其他录用通知等。

如果用人单位发出了录用通知后再单方面无正当理由撤销，劳动者可向用人单位主张缔约过失责任。

缔约过失责任，是指缔约人故意或过失违反先合同义务而对造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任。所谓先合同义务，是指缔约人双方为签订合同而互相磋商，依诚实信用原则逐步产生的注意义务、而非合同有效成立以后所产生的给付义务，它包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等义务。

我国的缔约过失责任制度主要源于《民法典》第五百条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

缔约过失责任制度是以民法中的重要原则诚实信用原则为基础。《劳动合同法》并未明确提出这一制度，但从该法的第八条、第九条可以看出，立法者规定了劳动合同缔约双方订立劳动合同时应承担的先合同义务，由此可见，立法者对于劳动合同缔约过失责任制度是给予肯定的。

《深圳法院劳动争议审判白皮书（2005—2020）》认为：

劳动法领域缔约过失责任，要求过失行为发生在劳动合同生效前的缔约阶段，双方当事人为订立劳动合同进行磋商，使用人单位与劳动者彼此之间产生了信赖利益。这种信赖利益需要法律对其进行保护。由于劳动者与用人单位地位天然上存在不平等，用人单位更可能利用其优势地位损害劳动者合法权益，因此关于这种保护的范围和内容需要依法确定。

厦门市中级人民法院2020年劳动争议十大典型案例认为：

诚实信用原则是民法最基本的原则之一。用人单位与劳动者订立劳动合同也必须遵循诚信原则，秉持诚实、恪守承诺。倘若用人单位承诺给予劳动者工作岗位后又取消，且未能及时通知劳动者，导致劳动者因为错误的信赖而失去原本的工作岗位，即应当承担缔约过失责任。

综合深圳市中级人民法院和厦门市中级人民法院的观点，劳动法领域缔约过失责任的构成要件主要包括以下几个方面：

首先，缔约一方当事人过失行为发生在劳动合同生效前的缔约阶段。

其次，缔约一方当事人违反了双方当事人为订立劳动合同进行磋商过程中，基于当事人之间的接触和信赖关系所产生的先合同义务，这是一种基于诚实信用原则所产生的一种附随义务。

再次，当事人一方违反先合同义务具有可归责性。用人单位承诺给予劳动者工作岗位后又取消，且未能及时通知劳动者，这种利用其优势地位损害劳动者合法权益的行为存有过错。

复次，缔约相对人有利益损失。主要是指用人单位与劳动者彼此之间产生的信赖利益。

最后，先合同义务违反行为与损害之间有因果关系，用人单位由于违反先合同义务导致劳动者失去原本的工作岗位。如果是劳动者自己有过错、不可抗力等场合，就构成合法的抗辩理由，便不会产生缔约过失责任。

本节案例1中，某速运公司认为允某提供学历信息无法查询得到而不予录用，因某速运公司未举证证明其相关主张，亦与正式录用通知相悖，法院不予采信。法院采信允某主张某速运公司以其入职前未按要求做孕检而不予办理入职手续。

本节案例2中，科技公司的人事专员秦某发给宋某的微信内容意思表示明确，已经包含了劳动合同的主要内容，因此宋某有理由相信其已经被公司录用，将于4月15日入职。之后，该科技公司取消招聘岗位，并未及时通知宋某，直到4月14日才告知宋某，导致宋某基于对某科技公司的合理信赖而与原单位协商解除了劳动关系，造成损害结果已经实际发生。科技公司违背诚实信用原则的行为，存在明显的缔约过失。

两个案例都判决用人单位依法应当承担缔约过失责任。但是本节案例1中有两点我们应当加以留意。

第一点是允某还要求确认和某速运公司存在劳动关系、某速运公司支付允某违法解除劳动关系经济赔偿金，但是没有得到法律支持。因为虽然允某提交的员工入职通知书内容显示，允某已被某速运公司正式录用，并进入试用期阶段，但根据《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，本案双方未实际发生用工，允某仅以员工入职通知书主张已与某速运公司建立劳动关系，法院不予支持。

由于劳动合同具有实践性的特点，即使双方已经签订书面劳动合同，在用工之前，如果用人单位拒绝为劳动者提供工作岗位，劳动者只能要求用人单位承担缔约过失责任，而不能要求其承担违约责任或违法解除劳动合同的责任；如果劳动者拒绝为用人单位工作，用人单位也只能要求劳动者承担缔约过失责任，而不能要求劳动者继续履行劳动合同或承担违法解除劳动合同的责任。^[9]

第二点是用人单位拒绝录用劳动者的原因在于劳动者拒绝做孕检，所以还涉及就业歧视，即用人单位的侵权责任。但缔约过失责任违反的是依据诚实信用原则产生的先合同义务，而侵权责任违反的是不得侵犯他人人身和财产权利的一般义务。在用人单位录用通知发出之后，已经由社会交往关系进入了特殊的信赖关系，所以当事人以缔约过失责任主张赔偿损失优于平等就业权纠纷。

二、如何确定劳动者的损失

对于用人单位取消offer的缔约过失责任，并没有明确固定的赔偿标准，属于裁判者自由裁量的范畴。

模式一：赔偿范围=直接损失+机会损失

本节案例2中，法院认为，宋某在与原单位解除劳动关系后，在科技公司未向其提供工作岗位的情况下需要一定的时间寻找新的工作机会以获得收入来源。宋某请求参照科技公司承诺的月工资标准计算三个月的收入损失，该损失在科技公司可以预见的范围内，依法予以支持。

直接损失包括：劳动者因此产生的相关交通费、食宿费、与原单位解除劳动合同等带来的经济损失。机会损失指劳动者放弃了其他面试机会及工作机会而遭受的损失。

司法实践中，法院往往会综合考量用人单位的过失程度、员工在原单位的收入情况、录用通知载明的工资标准、应聘者提前离职且尚未找到工作的客观情况、应聘者自身寻找工作的能力等多重因素，酌定具体赔偿金额，但一般不超过合同实际履行时可以预期的数额。

根据《劳动合同法》第四十七条和第八十七条，如用人单位在该员工入职后立即违法解除劳动合同，其赔偿金相当于1个月工资（0.5个月×2）。故有观点认为，确定用人单位取消应聘者录用通知的赔偿金，也不应当超过此限额。不过，有些违法解除案件本来就不宜判决用人单位支付赔偿金，而应判决恢复劳动关系，否则劳动者的合法权益难以得到维护。所以在某些情况下，法院判决用人单位取消应聘者录用通知的赔偿金超过一个月工资也是正常的。

从各地司法实践判例分析，法院判决的赔偿金通常在1个月至3个月工资之间。

有法官认为，对于工资损失的计算标准，应考虑用人单位在双方缔约过程中承诺的工资待遇或者劳动者在前工作单位的工资待遇，若两者都没有，则应考虑该地区、该行为的行业工资标准。^[10]

模式二：赔偿范围=直接损失+违法解除赔偿金

本节案例1中，法院认为，确定劳动者的损失，虽然可以参照合同法的相关规定处理，但《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十七条规定了用人单位在尚未用工的情况下，依法可以解除合同的，应当支付劳动者为订立和准备履行劳动合同而支出的必要费用。在用工前订立劳动合同，尚未用工的，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同无法履行的，用人单位应当支付劳动者相当于一个月工资标准的赔偿金和为订立、准备履行劳动合同而支出的必要费用。虽然与本案适用的情形不一样，但《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》专门用以处理劳动争议案件，适用更加接近，适用法律效果和社会效果更加良好，故本案确定劳动者的损失范围还是可以参照的，法院参照上述条例确定劳动者的损失范围，对超出部分不予支持。

最后法院认定某速运公司应向允某支付赔偿金5000元、交通费140元、体检费157.1元。允某请求支付精神抚慰金缺乏事实和法律依据，法院不予支持。

三、录用通知与劳动合同的关系

合同的成立要经过要约和承诺两个程序，承诺通知到达要约人，合同成立，对双方产生约束力。按此法理，在用人单位向决定录用的劳动者发出录用通知书，劳动者接受并向用人单位报到时起，双方之间即存在劳动合同关系，这种合同关系的具体内容通过录用通知书予以体现。换言之，录用通知书从用人单位单方面发出的要约，转化成了用人单位与劳动者双方达成的合意。

实践中，绝大多数用人单位与劳动者签订的劳动合同，内容基本包含了录用通知书确定的工作地点、工作岗位、薪酬待遇等条款，此种情况下，录用通知书的法律效力等同于劳动合同。但也有用人单位与劳动者签订的劳动合同与录用通知书存在差别，特别是在薪酬待遇方面。

在本节案例3中，某国际公司发送给周某某的录用通知书明确约定福利待遇包括年度双薪，而双方签订的劳动合同未约定年度双薪。后周某某向法院提出诉讼请求：判令某国际公司支付周某某少发的工资48141元（包括工资差额、年度双薪等）。

法院生效裁判认为：本案中，双方签订的劳动合同并未约定不再执行录用通知书中的内容，录用通知书中约定的年度双薪亦未体现在劳动合同中，此时录用通知书可以作为劳动合同的附件，对双方均具有约束力，周某某据此要求某国际公司支付2018年年度双薪，应予支持。关于年度双薪的标准，双方没有明确约定，法院按照周某某2018年应发平均工资计算，确定为6787.59元。

【操作建议】

1.企业可在录用通知中附生效条件

用人单位可在录用通知中写明：在规定期限内未给予回复，此录用通知书自动失效。如果应聘者没有及时回复，用人单位可以不予录用。员工在报到时提供以下证明文件，若未能提供，企业将不予录用：（1）个人身份证明文件；（2）学历证书、职称证书原件；（3）体检合格证明；（4）离职证明；（5）社会保险转移单或者缴费证明；（6）档案存放证明。在录用通知中明确：如“本通知书有效的前提是个人提供的信息全部真实无讹，如发现有虚假陈述或与真实情况有出入，则通知书不生效”。在劳动合同签订后，录用通知失效。

2.入职体检的判定标准不能随意决定

常规的入职体检既有助于用人单位了解员工的基本情况，也有助于员工对自己身体状况的了解。但劳动者的平等就业权依法受国家法律的保护，任何公民都平等地享有就业的权利和资格。入职体检时，劳动者体检合格与否的判定标准不是由用人单位随意决定。如国家实行艾滋病自愿检测制度，一般的职业在入职时不需要检测HIV抗体，如果用人单位违背法律规定自行决定检测HIV抗体，劳动者有权拒绝^[11]；不得将妊娠测试作为入职体检项目^[12]；不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。^[13]

3.注意审查入职登记表

用人单位应合理设计入职登记表，尽量将想要了解的内容涵盖其中。在审查入职登记表时，应注意了解以下内容：是否被法院列为失信被执行人^[14]；是否与原单位发生过劳动争议；是否从事过职业健康危害作业；是否曾被认定为工伤或持有残疾人证明；是否有精神病、癫痫等病史；是否有传染性疾病且近6个月内是否接受过医学检查与治疗；是否有不适合工作的情况^[15]；是否受过刑事处罚^[16]；是否有预防欺诈承诺；送达文件地址是否包括私人邮箱、QQ号码、微信号、微博地址等。

4.审查劳动者提供的入职资料

劳动者提供的入职资料包括离职证明^[17]、员工承诺书^[18]、签字确认的用人单位基本信息告知函^[19]、职工名册^[20]、员工累计工龄事项等。

5.企业应当留存的其他书面化员工信息

企业应建立员工劳动档案，须留存的书面材料包括：个人简历（个人提交时签名确认）、背景调查、入职体检结果、录取通知书或聘用函、身份证复印件（个人提交时签名确认）、社保缴纳证明（个人提交时签名确认）、入职申请表（写上简历证明人、紧急情况联络人、文件送达地址等）、劳动合同、员工手册签收回执、岗位说明书签收单、单位规章制度签收单、学历证书复印件（个人提交时签名确认）、银行卡复印件（个人提交时签名确认）。

【相关法规】

1.要约

《民法典》第四百七十二条：要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

2.要约的撤回或撤销

《民法典》第四百七十六条：要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外：

（一）要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销；

（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。

3.防止缔约过失责任

《民法典》第五百条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚信原则的行为。

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[1] 此外还有禁止年龄歧视的案例，案号：（2016）粤0183民初901号。

[2] 分别参照《法官法》《陪审员法》《检察官法》《公务员法》《律师法》《刑事诉讼法》《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》《公证员法》《人民警察法》《驻外外交人员法》《村民委员会组织法》《拍卖法》《公司法》《企业国有资产法》《商业银行法》《证券投资基金法》《保险法》《种子法》。

[3] 现为《民法典》侵权责任编。

[4] 根据《就业服务与就业管理规定》第十一条规定，“用人单位委托公共就业服务机构或职业中介机构招用人员，或者参加招聘洽谈会时，应当提供招用人员简章，并出示营业执照（副本）或者有关部门批准其设立的文件、经办人的身份证件和受用人单位委托的证明。招用人员简章应当包括用人单位基本情况、招用人数、工作内容、招录条件、劳动报酬、福利待遇、社会保险等内容，以及法律、法规规定的其他内容”。

[5] 本书中部分法律名称用的是简称，如《中国人民共和国劳动法》简称《劳动法》以下同。

[6] 此前实务中，对于就业歧视纠纷是否劳动仲裁程序前置尚有争议，现已明确可以不经过劳动仲裁前置程序。

[7] 案号：北京市第三中级人民法院（2021）京03民终7300号。

[8] 第三方专业机构具有的可支配资源更多、调查手段更丰富，但用人单位需要将员工的公民身份号码等敏感个人信息传输第三方，涉及员工个人信息的收集、存储、使用、加工、传输等。根据《个人信息保护法》的规定，用人单位与第三方专业机构均需要获得被调查人的书面授权。

[9] 李凌云：《劳动合同的缔约过失责任》，载董保华主编：《中国劳动法案例精读》，商务印书馆2016年版，第143页。

[10] 周炳旭：《劳动合同中的缔约过失责任》，载《中国法院2020年度案例：劳动纠纷》，中国法制出版社2020年版，第240页。

[11] 《艾滋病防治条例》规定，国家实行艾滋病自愿咨询和自愿检测制度。任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护。

[12] 人力资源和社会保障部、教育部等九部门联合发布的《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》，“不得将妊娠测试作为入职体检项目，不得将限制生育作为录用条件”。

[13] 《就业服务与就业管理规定》明确，用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。用人单位将乙肝病毒血清学指标作为体检标准的，由劳动保障行政部门责令改正，并可最高处一千元罚款。用人单位将乙肝病毒血清学指标作为体检标准，对当事人造成损害的，将承担赔偿责任。

[14] 失信被执行人不得担任企业的法定代表人、董事、监事、高级管理人员等。

[15] 根据《保安服务管理条例》规定，国务院公安部门负责全国保安服务活动的监督管理工作。有下列情形之一的，不得担任保安员：（一）曾被收容教育、强制隔离戒毒、劳动教养或者3次以上行政拘留的；（二）曾因故意犯罪被刑事处罚的；（三）被吊销保安员证未满3年的；（四）曾两次被吊销保安员证的。

[16] 《刑法》第一百条规定，“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。……”但是，“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务”。“依法受过刑事处罚的人”，是指依照我国的刑事法律，行为人的行为构成犯罪，并经人民法院判处刑罚。至于“如实报告”是否是指“主动报告”在司法实践中尚存争议。建议用人单位主动让求职者如实报告是否受过刑事处分。

[17] 企业在进行人员招聘时，应当要求应聘者据实说明其工作经历，说明其是否与其他企业签订了劳动合同。对于非初次就业的应聘者，应要求其出示有关证明材料，证明其确已与原企业解除或终止了劳动合同，并书面承诺所提供的所有材料和陈述均真实可靠。

[18] 用人单位要避免录用背负有竞业限制的员工。另外员工在其他地方已依法缴纳社会保险费的，如曾向用人单位作相应的声明，也可减轻企业的相关责任。

[19] 《劳动合同法》第八条：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他与工作有关情况；……

[20] 职工名册是用人单位制作的用于记录本单位劳动者基本情况及劳动关系运行情况的书面材料。